域外法学实证 | 德国宪法法院判例中比例原则运用的实证研究

本文“转自「实证法研」公众号”，内容略有增补

编者注

近期，德国知名公法学期刊《DER STAAT》发表了学者合作的比例原则实证研究，文章就德国联邦宪法法院如何适用比例原则进行了定量分析。

值得一提的是，《DER STAAT》刊发论文的研究思路、方法和结论，与国内马超、于晓虹两位学者于2022年发表的中国比例原则司法适用的定量研究颇有相似之处（见《行政审判中比例原则的适用——基于公开裁判文书的实证研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022年第4期）。

在《行政审判中比例原则的适用——基于公开裁判文书的实证研究》一文中，马超、于晓虹两位学者通过中国裁判文书网，一共获取在“判决理由”部分中出现“比例原则”字样的行政一审和二审判决书共619份，并采用人工阅读的方式对文书进行筛选，最终获得符合标准的文书565份。定量分析行政审判中法官对比例原则的适用行为发现，比例原则的各个子原则对判决结果的影响存在不均衡性，且子原则是否存在相关立法例对法官选择子原则进行适用有显著影响。同时，必要性原则与均衡性原则均在国家立法与判决结果的联系中发挥着一定程度的中介作用。这表明在行政审判中，法官对比例原则的适用存在选择性。推动比例原则适用的“中国化”有两种进路：针对适当性原则与必要性原则，可结合当下的行政法法典化热潮对其进行立法实定化操作；针对均衡性原则，应该正确认识和处理公益与私益的关系，可要求法官在裁判说理过程中对所涉及的有关利益衡量的标准作出明确说明，以增强利益衡量的客观化程度。

该文的发表表明，即便在法教义学盛行的德国，法律实证研究亦在勃发之中。特作翻译，以供读者借鉴学习。

导读：

这篇文章题为《巩固而非扩张——联邦宪法法院裁判中比例原则适用的量化研究》，由多位学者合作完成，发表在《DER STAAT》期刊上。研究通过定量方法分析了德国联邦宪法法院判例中比例原则的运用情况，挑战了传统法学研究中基于选择性材料的假设。

主要内容：

研究背景：比例原则是德国公法的核心概念，尤其在新冠疫情期间受到广泛关注。然而，其重要性和发展的研究多基于选择性材料，缺乏全面评估。

研究方法：研究团队从联邦宪法法院的全部参议院判例中随机选取300项判决，采用“大样本标注”方法，结合法律专业知识，对比例原则的运用进行系统编码和分析。

主要发现：

假设1：比例原则在判例中的引用频率随时间增加，但并未垄断其他审查标准。

假设2：比例原则在判决理由中的篇幅比例并未显著增加，甚至略有下降。

假设3：适当性审查（Angemessenheit）在比例原则中占主要地位，但其重要性呈下降趋势。

假设4：比例原则的结构逐渐规范化，四步审查模式（目的、适合性、必要性、适当性）的使用频率增加。

假设5：比例原则的适用范围扩展到平等权和国家组织法领域。

结论：比例原则在宪法判例中并未如某些学者所言“统治”整个公法领域，而是呈现出巩固和规范化的趋势。其运用具有个案依赖性，且结构日益清晰。

意义：研究展示了大数据分析方法对法学研究的潜力，为比例原则的实证研究提供了新视角，并为进一步研究奠定了基础。

创新点：

首次对联邦宪法法院判例中比例原则的运用进行全面定量分析。

挑战了传统法学中关于比例原则“凯旋”或“统治地位”的假设。

提出比例原则的运用呈现“巩固”而非扩张的趋势。

可能的局限性：

样本量（300项判决）足够，但占全部判例的比例相对较小，可能存在抽样偏差。

此外，样本的时限范围是1951-2020年，样本量是否能代表超过半个多世纪的时间范围的运用特征和趋势，可能也有一定的不足。

总体而言，这项研究为理解比例原则在德国宪法实践中的实际作用提供了重要实证依据，并为法学研究方法创新提供了范例。

以下为具体内容：

比例原则是德国宪法学研究的重要对象。然而，学界对该原则在宪法裁判中的意义与发展的观点，多建立在对选择性经典判例的诠释基础之上，鲜有对裁判实践的全面量化分析。为弥补这一研究空白，作者通过对德国联邦宪法法院审判庭全部判例进行随机抽样，选取了300份裁判文书作为研究样本，对比例原则审查实践展开了实证分析。本文旨在考察，宪法学文献中所宣称的比例原则的主导地位是否成立，以及该原则的适用是否与其所承载的制度性意义相符。

（一）比例原则审查

比例原则审查是德国公法的核心法律构造之一，其主要适用于国家干预自由权的合宪性审查：公民仅在为实现公共利益目的所必要且适度的范围内承受权利限制，过度干预即构成基本权利侵害。当个体基本权利与公共利益发生冲突时，比例原则审查指引着利益权衡。同时，德国联邦宪法法院并未将比例原则审查长期局限于对国家限制自由权的审查，而是已将该法律构造扩展至平等权、国家组织法等领域。

比例原则审查所谓的“扩张之势”主要源于1951年德国设立的联邦宪法法院的推动。联邦宪法法院的比例原则审查通常遵循四个步骤：第一步，抽象审查基本权利干预是否服务于法秩序认可的正当目的；第二步，审查该手段在事实上是否确实有助于实现预期目的；第三步，引入假设性替代手段，追问是否存在能等效达致目标且侵害较轻的手段；第四步，法院通过个案权衡，要求公益追求与私益减损须保持合理比例。

（二）量化研究路径

“数字人文” 的经验表明，量化研究之所以常难以融入法学讨论，往往是因为其试图在解释层面另辟蹊径，脱离既有教义学框架。作者指出，本研究仅旨在为教义法学充实研究材料，既不探寻因果关联，也不直接从实证发现中推导新的规范结论。

二、研究核心假设

作者的研究兴趣集中在两个方向：

首先，在德国联邦宪法法院的裁判语料库中，比例原则审查的“扩张之路”是否可通过量化数据得以体现？随着时间推移，比例原则审查是否在论证中占据更大比重？基本权利教义学是否确实日益融入单纯的比例原则教义学之中？

其次，作为宪法中几乎未被明文规定的法律构造，比例原则是否已被经典化，即是否在长期发展中形成稳定的构造形态与适用方式？

为回答上述问题，作者将验证以下五项假设：

（一）假设1：联邦宪法法院援引比例原则审查的频率逐年升高

文献普遍认为，比例原则思维不仅在德国宪法中影响力与日俱增，且已“统摄全部行政法与宪法”。据此，作者预期：联邦宪法法院近年来会有更多判决涉及比例原则审查。

（二）假设2：比例原则审查在判决论证中的篇幅占比持续扩大

作者假定，判决的实质论证重点会通过更长的文本表述外化呈现。相应地，更详尽的比例原则审查应预示其实质影响力的提升。因此，作者进一步预期，在判决论证文本中，涉及比例原则的文本段落将日益增长。此处关注的是相关文本量在整体论证篇幅中的相对比例。

（三）假设3：

3a) 均衡性审查阶段的文本占比高于其他审查阶段；

3b) 这一现象在近期判决中比早期判决更明显。

针对比例原则审查的内部结构，已有文献批评指出，开放性的均衡性论证占据绝对优势，使前三个步骤中更具确定性的审查退居次要地位。据此，作者预期在判决样本中，均衡性审查相关语句在该审查总语句中的占比，将高于其他审查阶段的语句占比。且随着与立法机关对话的日益深入，近期判决中均衡性审查的文本占比将显著增加。

（四）假设4：比例原则审查的内部结构随时间趋于固化，表现为

4a) 判决中完整涵盖全部四个审查阶段的情况日益普遍；

4b) 审查阶段日益遵循“教科书式” 顺序——先审查正当目的，再依次审查适当性、必要性，最后审查均衡性问题。

不同教科书在比例原则审查内部结构上已基本达成共识，国际司法实践观察者也指出，联邦宪法法院的比例审查具有明确的四阶段结构。因此作者预期，联邦宪法法院将愈发“教科书式” 地适用四阶段审查框架。

（五）假设5：比例原则审查随时间推移拓展了新的适用领域

5a) 通过 “新公式”，比例原则审查被引入平等权领域；

5b) 比例原则审查已成为国家组织法的法律构造。

最后，作者关注比例原则审查的适用情境。一方面，自法院通过“新公式” 将比例原则审查纳入平等权领域以来，作者预期该领域会频繁援引比例原则论证；另一方面，作者预期联邦宪法法院如今也在国家组织法中开展比例原则审查。

三、数据收集方法

为基于联邦宪法法院判决对上述假设进行定量验证，作者采用了大样本多级文本注释法构建了相应的基础数据集。

（一）数据集

本研究的基础是L.L.Con. 项目构建的联邦宪法法院判决语料库，该语料库包含了1951—2020年间作出并收录于《联邦宪法法院判决集》的3404份判决。作者的研究团队从全体判决中随机选取了300份判决作为样本，并（尽量）随机分配给标注员。

研究团队首先对样本进行了人工标注。为确保标注的一致性与可追溯性，研究团队预先制定了标注指南。样本中的每份判决需由至少两名标注员独立处理，并通过计算“标注员间一致性检验” 衡量其标注结果的吻合度。解决标注冲突后，形成包含最终标注的 “黄金标准数据集”。

（二）标注流程

在首轮标注中，30份判决由3名标注员各自独立处理，使用的标注类别包括vhmk-领域（含vhmk-自由权、vhmk-平等权、vhmk-国家组织法、vhmk-其他）、目的、适当性、必要性、均衡性及非特定。其中，“vhmk-领域”用于记录比例审查是否涉及自由权、平等权、国家组织法规范或其他情境；其他类别对应比例原则的具体审查阶段，若某阶段无法明确识别，则标注为“非特定”。

在第二轮标注中，55份判决由3名标注员处理。项目团队再次评估结果后，对标注指南进行了细微调整。

在第三轮标注中，团队将剩余215份判决分配给11名标注员。第三轮标注结束后，所有标注进入标准化流程。具备法学背景的项目成员（校准员）负责处理标注员在“是否存在比例原则审查” 或 “审查阶段认定” 上存在分歧的判决，并确定统一标注。

（三）标注数据质量

作者通过“标注员间一致性”指标（IAA）评估了标注后的数据质量。表4和表5展示了基于 Fleiss' κ 系数计算的各标注类别的IAA结果。其中，二分变量类别“vhmk”仅记录是否存在比例原则标注（不区分具体领域）。结果表明，数据可靠性处于可接受范围。

表4：各轮标注中 “vhmk-领域” 与 “vhmk（二分变量）” 的Fleiss' κ 值（数值越接近1，标注员吻合度越高，下同）

表5：各轮标注中 “目的”“适当性”“必要性”“均衡性”“非特定” 类别的Fleiss' κ 值

四、数据分析

（一）描述性统计

1、整体标注概况

在300份判决中，有60份判决（比例原则审查判决）至少有一个句子被标注为比例原则相关类别（vhmk-领域、目的、适当性、必要性、均衡性、非特定），其中，有49份判决（比例原则阶段判决）至少有一个句子标注了四个审查阶段中的任意一项。在剩余11份判决中，仅1~3个句子被标注为 “非特定”（即未涉及任何审查阶段）。

2、假设1：比例原则审查援引频率升高

图2展示了比例原则审查判决的占比散点图：正如假设1所预期，该占比随时间上升，近二十年平均维持在35%至略低于50%之间，回归线显示比例原则审查判决占比持续增长。

图2：Y 轴表示 X 轴所示对应年份的所有标注判决中援引比例原则审查的比例（图中每个点代表裁判的一个年份，直线表示回归线）

若将分析限定于49份比例原则阶段判决（图3），则上升趋势显著趋缓。尽管仍能观察到增长，但因各时段样本量较小，结果受随机因素影响较大。

图3：Y 轴表示 X 轴所示对应年份的所有标注判决中比例原则阶段判决的比例（图中每个点代表裁判的一个年份，直线表示回归线）

3、假设2：比例原则审查论证的文本篇幅占比扩大

图4展示了各判决中比例原则审查句子占论证部分的相对比例。结果表明，比例原则审查论证文本平均占据论证内容的1/4至1/3，且该比例不仅未见增长，反而呈现下降趋势。

图4：Y 轴为比例原则审查占判决论证部分的相对长度，X 轴为判决年份，图中每个点代表一份判决。

因此，假设2缺乏证据支持。值得注意的是，比例原则审查的文本篇幅占比极不均衡：同一时期内，不同判决的标注比例差异（即观测值与回归线预测值的偏离）始终较高。

4、假设3：均衡性审查占据主导地位

表6展示了各审查阶段标注句子占全部比例原则标注内容的平均比例，结果表明，均衡性审查平均占比最高，其次是目的审查，这支持了假设3a。

表6：各审查阶段标注句子比例（因单个句子可同时标注多个阶段，故平均值总和超过1）

为检验均衡性审查的主导地位是否随时间变化（假设3b），图5展示了各年代审查阶段的占比变化，结果表明，均衡性审查始终占据最大篇幅，其他阶段未表现出显著优势。

图5：每十年中，比例原则各审查阶段在所有标注有阶段类别或 “非特定” 的句子中的占比。此处的 “十年” 分别指所提及的年份及其后的9年，下同。

图6通过时间轴展示了单个判决的阶段占比，意外发现均衡性审查占比呈下降趋势，其他阶段基本保持稳定。各阶段占比的方差仍较高，尤其是均衡性审查，表明某一阶段在比例原则审查中的权重显然因个案而异。

图6：X轴表示时间跨度。Y轴显示单个判决中比例原则各阶段的相对比例。这些线条表示各自的回归线及置信区间。在一个判决仅进行多次标注的情况下，将仅显示最后标注的阶段。

5、假设4：审查结构的固化

表7展示了各年代四阶段比例审查判决中“完整审查” 的占比，结果表明，若排除最后一个年代（样本量为1），则除2000年代外，整体呈下降趋势。

表7：比例原则阶段判决中完整审查标注的占比

表8展示了各年代“教科书式”比例原则审查（“目的→适当性→必要性→均衡性”）的占比，结果表明，1980 年代以来，教科书式审查占比呈上升趋势，近二十年稳定在50%以上。

表8：在四阶段比例审查判决中符合教科书式比例原则标注的比例

6、假设5：新适用领域拓展

图7展示了各年代“vhmk-领域” 标注结果：1990年代以来，标注为“vhmk-平等权”的判决数量如预期上升。

图7：每十年中按比例原则审查标注领域划分的判决数量

同时上图表明，1980年代以来，国家组织法领域的比例审查判决共3份（1980年代1份，近二十年各1份），占1980年代以来60份比例审查判决的5%左右。

（二）结果解读

1、作者试图从两方面证明比例原则的“统摄性”：含比例原则审查的判决占比，及比例原则审查在判决论证中的自身占比。现有证据显示，这一结论需谨慎对待，比例原则审查迄今为止并未排挤其他审查标准，该审查仅在特定个案落入其适用范围时才发挥作用。

此外，若审查标准的论述篇幅能反映其对判决论证的重要性，则比例原则审查的重要性反而呈下降趋势（图4）。因此，“基本权利教义学可能沦为单纯的比例原则审查”这一担忧缺乏证据支持。

2、作者曾预期，比例原则审查将聚焦于均衡性审查。结果表明，一方面，均衡性审查在审查中占据最大比重，但另一方面，均衡性审查比例呈下降趋势。同时，均衡性审查的高波动性表明，比例原则审查绝非必然以均衡性审查为核心。

此外，假设3的结果显示，某一阶段在某些判决文本中占据了很大篇幅，而在其他判决中则完全缺失，表明各阶段在比例原则审查中的重要性取决于具体个案。

3、施林克（Schlink）所说的比例原则审查“统摄全部宪法与行政法”应受到质疑。本研究的结果表明，大量判决仍完全不涉及比例原则审查，其在单份判决中的重要性甚至呈下降趋势。这种高波动性似乎排除了普适性论断，仅能认定：比例原则的出现频率、对裁判的重要性及其审查重心，均因个案而异。

4、从制度角度看，作者的数据可以有两种解读。一方面，可以质疑联邦宪法法院宣称的“通过比例原则审查统摄所有国家权力”在多大程度上成立。另一方面，作者所描述的现象也可以被解读为宪法法院“权威不确定性”的迹象。